대법원ﾠ1995.10.12.ﾠ선고ﾠ95다23156ﾠ판결ﾠ【약정금】
[공1995.12.1.(1005),3735]
【판시사항】
가. 부부가 협의이혼을 전제로 재산분할의 약정을 한 경우, 그 후 혼인관계가 존속하거나 재판상 이혼이 이루어진 경우에도 그 효력이 있는지 여부
나. 협의이혼을 전제로 재산분할의 약정을 한 후 재판상 이혼을 한 경우, 재산분할의 방법
【판결요지】
가. 재산분할에 관한 협의는 혼인 중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할에 관하여 이미 이혼을 마친 당사자 또는 아직 이혼하지 않은 당사자 사이에 행하여지는 협의를 가리키는 것인바, 그 중 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 위 재산분할에 관한 협의를 하는 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한, 장차 당사자 사이에 협의상 이혼이 이루어질 것을 조건으로 하여 조건부 의사표시가 행하여지는 것이라 할 것이므로, 그 협의 후 당사자가 약정한 대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 한하여 그 협의의 효력이 발생하는 것이지, 어떠한 원인으로든지 협의상 이혼이 이루어지지 아니하고 혼인관계가 존속하게 되거나 당사자 일방이 제기한 이혼청구의 소에 의하여 재판상 이혼(화해 또는 조정에 의한 이혼을 포함한다.)이 이루어진 경우에는, 그 협의는 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생하지 않는다.
나. 협의이혼을 전제로 재산분할의 약정을 한 후 재판상 이혼이 이루어진 경우, 재판상 이혼 후 또는 재판상 이혼과 함께 재산분할을 원하는 당사자로서는, 이혼성립 후 새로운 협의가 이루어지지 아니하는 한, 이혼소송과 별도의 절차로 또는 이혼소송 절차에 병합하여 가정법원에 재산분할에 관한 심판을 청구하여야 하는 것이지(이에 따라 가정법원이 재산분할의 액수와 방법을 정함에 있어서는 그 협의의 내용과 협의가 이루어진 경위 등을 민법 제839조의2 제2항 소정 '기타 사정'의 하나로서 참작하게 될 것이다.), 당초의 재산분할에 관한 협의의 효력이 유지됨을 전제로 하여 민사소송으로써 그 협의 내용 자체의 이행을 구할 수는 없다.
【참조조문】
민법 제105조 , 제147조 , 제839조의2
【참조판례】
대법원 1993.12.28. 선고 93므409 판결(공1994상,534)
【전 문】
【원고, 상고인】ﾠ 원고 소송대리인 변호사 이명숙
【피고, 피상고인】ﾠ 피고
【원심판결】
ﾠ 인천지방법원 1995.4.21. 선고 94나7232 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
원심은 그 거시의 증거에 의하여, 원고와 피고가 1992.10.7. 민법 제834조의 협의상 이혼을 하기로 합의하면서 피고가 재산분할 명목으로 원고에게 그 판시 금액을 지급하기로 약정한 사실을 인정한 다음, 위 약정은 피고가 원고와의 사이에 협의상 이혼이 이루어질 것을 전제로 하여 원고에게 위 금액을 지급하기로 한 약정이라고 판단하였는바, 기록과 관계증거에 비추어 보면, 원심의 위 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 소론과 같은 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
민법 제839조의 2는 협의상 이혼한 자의 일방은 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있고( 제1항), 그 재산분할에 관하여 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정하도록( 제2항) 규정하고 있으며, 이 규정이 민법 제843조에 의하여 재판상 이혼에 준용되고 있다.
그런데, 여기에서의 재산분할에 관한 협의는 혼인 중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할에 관하여 이미 이혼을 마친 당사자 또는 아직 이혼하지 않은 당사자 사이에 행하여지는 협의를 가리키는 것인바, 그 중 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 위 재산분할에 관한 협의를 하는 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한, 장차 당사자 사이에 협의상 이혼이 이루어질 것을 조건으로 하여 조건부 의사표시가 행하여지는 것이라 할 것이므로, 그 협의 후 당사자가 약정한대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 한하여 그 협의의 효력이 발생하는 것이지, 어떠한 원인으로든지 협의상 이혼이 이루어지지 아니하고 혼인관계가 존속하게 되거나 당사자 일방이 제기한 이혼청구의 소에 의하여 재판상이혼(화해 또는 조정에 의한 이혼을 포함한다. 이하 같다)이 이루어진 경우에는, 위 협의는 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생하지 않는다고 보아야 할 것이다.
따라서, 이 경우, 재판상 이혼 후 또는 재판상 이혼과 함께 재산분할을 원하는 당사자로서는, 이혼성립 후 새로운 협의가 이루어지지 아니하는 한, 위 이혼소송과 별도의 절차로 또는 위 이혼소송절차에 병합하여 가정법원에 재산분할에 관한 심판을 청구하여야 하는 것이지(이에 따라 가정법원이 재산분할의 액수와 방법을 정함에 있어서는 그 협의의 내용과 협의가 이루어진 경위 등을 민법 제839조의 2 제2항 소정 "기타 사정"의 하나로서 참작하게 될 것이다), 당초의 재산분할에 관한 협의의 효력이 유지됨을 전제로 하여 민사소송으로써 위 협의내용 자체의 이행을 구할 수는 없는 것이라고 할 것이다.
원심은 원고가 위 약정 후인 1992.11.17. 수원지방법원에 피고를 상대로 이혼 및 위자료 금 3,000만원과 재산분할 금 5,000만원의 지급을 구하는 소를 제기하였다가 1993.2.5. 이를 취하하였고, 이에 피고가 원고를 상대로 이혼청구의 소를 제기하여 1993.6.3. 승소판결을 받았으며 그 판결이 1993.6.24. 확정됨으로써 재판상 이혼에 이르게 된 사실을 인정한 다음, 원고가 협의상 이혼에 응하지 아니하고 피고가 제기한 이혼청구소송에 따라 재판상 이혼을 하게 됨으로써 위 약정이 효력을 상실하였다고 판단하여 위 약정자체의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구를 배척하였는바, 원심의 위 판단은 그 표현에 일부 미흡한 점이 없지 아니하나, 결국, 당원이 설시한 법리와 일치하는 것으로서 정당하고, 재산분할 협의에 관한 소론의 법리오해 등 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관ﾠﾠﾠ이임수 ( 재판장 ) ﾠﾠ김석수ﾠﾠ정귀호 ( 주심 ) ﾠﾠ이돈희ﾠﾠ