불법체류 외국인의 일실이익 산정방법

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崔相烈


문헌: 대법원판례해설

권호: 31호

출처: 법원도서관

일자: 1998.9.18

번호: 98다25825


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_ 【判決要旨】
_ 일시적으로 국내에 체류한 후 장래 출국할 것이 예정되어 있는 외국인의 일실이익을 산정함에 있어서는 예상되는 국내에서의 취업가능기간 내지 체류가능기간 동안의 일실이익은 국내에서의 수입(실제 얻고 있던 수입 또는 통계소득)을 기초로 하고, 그 이후에는 외국인이 출국할 것으로 상정되는 국가(대개는 모국)에서 얻을 수 있는 수입을 기초로 하여 일실이익을 산정하여야 할 것이고, 국내에서의 취업가능기간은 입국 목적과 경위, 사고 시점에서의 본인의 의사, 체류자격의 유무 및 내용, 체류기간, 체류기간 연장의 실적 내지 개연성, 취업의 현황 등의 사실적 내지 규범적 제 요소를 고려하여 인정함이 상당하다고 할 것이며, 이러한 법리는 비록 당해 외국인이 불법체류자라고 하더라도, 당해 외국인의 취업활동 자체가 공서양속이나 사회질서에 반하는 것으로서 사법상 당연무효가 되지 않는 이상, 마찬가지로 적용된다.
_ 【參照條文】
_ 민법 제393조, 제763조

【事案의 槪要】

1. 사실관계
_ 중국 국적을 가진 망 김희룡(1955. 9. 7.생)은 중화인민공화국 흑룡강성[53] 삼지시에 거주하던 조선족으로서 1994. 6. 17. 체류기간이 15일인 단기상용(C-2)의 체류자격으로 입국한 후 체류기간연장허가 없이 불법체류하면서 1995. 8. 12.부터 피고가 경영하는 인천 소재 대현산업에 월 평균 130만 원을 받고 전기용접 및 선반가공 등의 업무에 임시직원으로 종사하며 근무하던 중 1995. 12. 25. 기숙사(콘테이너박스)에서 피살되었다. 이에 망인의 처와 자녀 및 부모, 형제인 원고들이 피고가 안전배려의무를 게을리하였음을 이유로 하여 손해배상을 청구하였다.

2. 사건의 경과
_ 제1심은 일실이익의 계산에 있어 망인이 55세까지 월 평균 130만원의 수입이 있었을 것이라고 인정할 증거가 부족하다는 이유로 도시일용노임을 적용한 다음 유족일시금과 공제하고 위자료만 인정하였다. 이에 원고들이 도시일용노임을 적용한 것은 잘못이고, 과실상계 비율 40%도 부당하다며 항소를 제기하자, 원심은 과실상계 부분은 그대로 인용하면서, 일실이익에 관하여 망인이 불법체류 중이어서 강제출국의 가능성이 있고 피고 경영의 대현산업의 근무기간도 4개월에 불과하며 고용계약기간도 2개월에 불과한 임시적 고용계약이어서 재계약 여부도 불투명한 사실 등에 비추어 사고 당시의 망인의 월수입을 가동기간까지 계속하여 얻을 수 있는 수입으로 평가할 수는 없고, 가사 불법체류 중에도 상당기간 소득활동을 하고 있어 이 사건 사고일로부터 3년 정도 월 130만원의 수입을 얻을 수 있다고 보아 일실수입을 계산하더라도 원고들이 수령한 유족일시금을 공제하면 남는 것이 없으므로 마찬가지라고 판단하여 원고들의 항소를 기각하였다.


【上告理由의 要旨】

1. 일실수입산정에 관한 법리오해, 심리미진
_ 일정한 월급을 받고 있는 망인이 비록 불법체류자라고 하더라도 그 이후 상당기간은 국내에서 실제로 얻고 있던 임금액 또는 통계소득을 기초로 일[54] 실수입을 산정하여야 하고 위 상당기간 이후 나머지 기대여명까지는 외국인의 본국에서의 수입을 기초로 하여 일실수익을 산정하여야 하는데도 이러한 사정을 고려하지 않고 단순히 도시일용노임을 기초로 망인의 일실수익을 산정한 원심은 손해배상의 범위를 결정함에 있어 심리미진 또는 법률적용의 위법이 있다.

2. 과실상계에 관한 법리오해
_ 원심이 망인의 과실을 40%로 본 것은 지나치게 과다하여 형평의 원칙에 반하여 불합리하다.


【大法院의 判斷】

_ 대법원은, 일시적으로 국내에 체류한 후 장래 출국할 것이 예정되어 있는 외국인의 일실이익을 산정함에 있어서는 예상되는 국내에서의 취업가능기간 내지 체류가능기간 동안의 일실이익은 국내에서의 수입(실제 얻고 있던 수입 또는 통계소득)을 기초로 하고, 그 이후에는 외국인이 출국할 것으로 상정되는 국가(대개는 모국)에서 얻을 수 있는 수입을 기초로 하여 일실이익을 산정하여야 할 것이고, 국내에서의 취업가능기간은 입국 목적과 경위, 사고 시점에서의 본인의 의사, 체류자격의 유무 및 내용, 체류기간, 체류기간 연장의 실적 내지 개연성, 취업의 현황 등의 사실적 내지 규범적 제 요소를 고려하여 인정함이 상당하다고 할 것이며, 이러한 법리는 비록 당해 외국인이 불법체류자라고 하더라도, 당해 외국인의 취업활동 자체가 공서양속이나 사회질서에 반하는 것으로서 사법상 당연무효가 되지 않는 이상, 마찬가지로 적용된다고 할 것이라고 전제한 다음, 기록상 망인이 우리 나라에서 출국 후 거주할 것으로 예상되는 국가 등에서 취업한다면 얻을 수 있는 소득 등에 관한 아무런 심리가 되어 있지 아니하여 원심의 부가적 판단의 당부도 가릴 수 없다는 이유로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 일실이익에 관한 원고들 패소 부분을 파기환송하였다.
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【解 說】

1. 문제의 소재
_ 저소득 국가의 노동자들이 돈을 벌기 위하여 국내에 입국하여 체류하고 있던 중 산재사고나 교통사고를 당한 경우에 그 일실이익주1) 등 손해배상의 범위를 산정함에 있어서 그 기초가 되는 소득을 우리 나라 국민과 동일한 기준에 의할 것인가 아니면 우리 나라와 외국 노동자의 본국사이의 임금의 격차, 물가수준 등 경제적 사정을 고려하여 당해 외국인이 본국으로 돌아가서 얻을 소득을 기준으로 할 것인가 하는 문제가 있다. 우리 나라의 임금수준이나 물가수준이 피해 외국인이 본국의 수준보다 높은 경우에 우리 나라 국민과 동일한 기준에 따라 일실이익을 산정한다면 당해 외국인이 본국으로 돌아갈 경우 우리 나라와의 물가수준의 차이만큼의 큰 상품구매력을 가지게 되어 우리 국민보다 배상을 많이 받는 불공평한 결과가 생기게 된다.
주1) 일실이익의 본질에 관하여는 크게 나누어 다음의 두 가지 견해가 대립되어 있다. 첫째 소득상실설(差額說)은 일실이익을 피해자가 사고가 없었더라면 얻을 수 있었을 개개의 소득의 상실로 보아 이를 사실적 측면에서 파악하려는 견해이고, 둘째 가동능력상실설(노동능력상실설, 評價說)은 소득을 낳게 하는 기초가 되는 인간의 가동능력의 상실 자체로 보아 이를 규범적 측면에서 파악하려는 견해이다. 전자의 견해는 사상의 결과로 생긴 소득의 상실 즉 상실 또는 감퇴된 소득 그것을 손해로 보는 입장이므로 사고로 인한 사상 전후의 소득의 차액을 산출하면 되고 비록 노동능력이 상실되었다 하더라도 그것만으로는 손해가 발생하였다고 생각할 수 없고 그로 인한 수익의 감소가 확실하게 됨에 이르러 비로소 손해의 발생을 인정하는 데 반하여, 후자의 견해에 의하면 노동능력의 상실 자체를 손해로 보아 상실 또는 감퇴된 노동능력에 대한 금전적 평가를 통하여 일실이익을 산출하게 되는 것이다. 종래 대법원은 "손해배상제도는 피해자에게 생긴 현실의 손해를 전보하는 것을 목적으로 하는 것이므로 노동능력의 상실 또는 감퇴가 있을지라도 손해가 발생하지 않은 경우에는 그 손해배상청구는 허용되지 아니한다 할 것"이라고 판시하여(1981.9.22 선고 80다3256 판결 등) 소득상실설의 견해를 밝혀 왔으나, 1979.2.13 선고 78다1491 전원합의체 판결에서 "생명이나 신체에 대한 불법행위로 인하여 가동능력의 일부나 전부를 상실함으로써 일실하는 이익의 액은 그 피해자가 그로 인하여 상실하게 된 가동능력에 대한 총평가액으로서 소득세 등 제세금액을 공제하지 아니한 금액이라고 봄이 상당하다."라고 설시한 적이 있었고, 최근에는 1994.8.26. 선고 94다25810 판결 등(1996.1.26. 선고 95다41291 판결)에서 "법원이 피해자의 노동능력상실률을 정당하게 인정 평가하였다면 피해자가 사고로 인한 상해의 후유증에도 불구하고 사실심의 변론종결시까지 종전과 같은 직장에서 종전과 다름없이 수입을 얻고 있었다고 하더라도 달리 특별한 사정이 없는 한 피해자가 신체적인 기능의 장애로 인하여 아무런 재산상 손해도 입지 않았다고 단정할 수는 없다."고 판시하여, 실무와 판례는 대체로 소득상실설 보다는 노동능력상실설의 입장을 취하고 있는 것으로 보인다.
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2. 학설 및 판례
가. 우리 나라
_ 외국인의 체류자격에 따라 외국인을 ① 거주자의 경우, ② 취업할 수 있는 경우, ③ 취업을 할 수 있지만 체류기간을 도과한 경우, ④ 체류자격은 있지만 취업할 수 없는 경우, ⑤ 밀입국자의 경우로 나누고, 문제가 되는 위 ③, ④의 경우에 관하여 본국수입설, 체류국수입설 및 절충설의 3가지 학설이 가능하나 일실이익의 본질에 관하여 가동능력상실설을 따른다면 그 중 절충설{피해 외국인의 허가된 체류기간이 도과되었어도 그 이후의 상당기간(1년 내지 2년 정도의 비교적 단기간)은 우리 나라에서 실제로 얻고 있던 임금액 또는 우리 나라의 통계소득을 기초로 그 나머지 기간은 외국인의 본국에 있어서 귀국 후 얻을 수 있는 수입 또는 그 나라의 통계소득을 기준으로 하여 일실이익을 산정하여야 한다는 설}이 옳다고 하며, 위 ⑤의 경우에 관하여는 밀입국행위가 갖는 위법성이 중대한 점에 비추어 우리 나라에서 현실적으로 취업하여 얻고 있는 수입을 기초로 하여 일실이익을 산정할 수 없고 피해 외국인의 본국에서의 소득을 기초로 하여야 한다는 견해가 있다.주2) 그리고 하급심판결 중에는 절충설을 취한 것이 보이고 그 판결들은 모두 상당기간을 2년으로 인정하고 있으며,주3) 이 문제에 관한 대법원판결은 없다.
주2) 林鍾憲, "外國人 勞動者의 損害賠償額 算定", 法曹 1994년 5월호 68면 이하.
주3) 서울지법 1997.2.26. 선고 96가단45083 판결(항소), 서울지법 1997.12.10. 선고 96나57032 판결(확정).

나. 일본주4)
주4) 新版 注解交通損害賠償法 ②, 162-178면(丸山一郞 집필부분).
_ 외국인 피해자의 체류형태를 유형화하여 각 유형에 따라 당해 외국인 피해자의 체류가능년수에 초점을 맞추면서 일본의 임금과 모국의 임금을 병용하여 그 일실이익을 산정하여야 한다는 견해가 주류라고 할 수 있다.
_ 즉 외국인의 체류형태를 ① 적법한 일시체재자, ② 적법한 취로활동자, ③ 자격외 활동자, ④ 불법잔류자, ⑤ 밀입국자 등으로 나누고, 제1유형은[57] 외국인이 취업을 하지 않은 유형이므로 국내의 임금을 산정의 기초로 하는 것은 곤란하고, 제2유형 중 영주자는 내국인과 마찬가지로 취급하고 그 이외의 자는 적어도 체류기간의 범위 내에서는 내국인의 임금을 체류기간을 도과한 이후에는 당해 외국인의 모국의 임금을 기초로 하여 일실이익을 산정하여야 하며, 제3, 4유형은 취업활동을 한 것이 입국관리법에 저촉되고 바로 강제퇴거의 대상이 되지만 현재 국내에서 취업을 하여 수입을 얻고 있는 이상 이것을 일실이익 산정에 있어서 고려함이 상당하므로 상당한 기간 동안에는 국내의 임금을 기준으로 하고 그 이후의 기간은 외국인의 모국의 임금을 기준으로 하며(이른바 日本國賃金·母國賃金倂用說) 외국인 피해자의 일본 국내 임금을 참작하는 기간을 3년간주5) 으로 보는 판례의 견해를 받아들이고 있고, 제5유형에 관하여는 국내에서 취업하는 것 자체가 고도의 위법한 것이므로 전면적으로 모국의 임금을 기준으로 하여야 한다는 견해와 밀입국 자체는 위법하더라도 적법한 취업에 의하여 현실적으로 수입을 얻고 있는 이상 그것을 무시할 수는 없으므로 위 제3, 4유형의 경우와 마찬가지로 일정기간을 보호의 대상으로 하여야 한다는 견해가 대립되어 있다. 한편, 이 문제에 관한 하급심판례의 흐름은 관광목적으로 일본에 온 중국인 남성의 일실이익에 관하여 일본의 임금통계를 이용하여야 한다고 한 高松高裁 평성 3. 6. 25. 판결(判例時報 1406호 28면) 이후에도 東京地裁나 大阪地裁를 중심으로 소위 불법취업 외국인의 일실이익의 산정은 일본국임금·모국임금병용설의 견해를 취하면서 일본에 있어서 현실수입액 등의 기초가 되는 상당기간의 범위에 관하여는 사망시 내지 증상고정시로부터 3년간이라고 하는 견해가 거의 확립되어 있다. 最高裁도 평성 9. 1. 28. 판결주6) 에서 "일시적으로 일본에 체재하여 장래 출국이 예정되어 있는 외국인의 사고에 의한 일실이익을 산정함에 있어서는 예측되는 일본 내에서의 취업가능기간 내에서는 일본에서의 수입을 기초로 하고, 그 후에는[58] 상정되는 출국선(대개는 모국)에서의 수입 등을 기초로 하는 것이 합리적이고, 일본에서의 취업가능기간은 來日目的, 사고의 시점에 있어서 본인의 의사, 재류자격의 유무, 재류자격의 내용, 재류기간, 재류기간 갱신의 실적 내지 개연성, 취업자격의 유무, 취업의 태양 등의 사실적 내지 규범적인 제요소를 고려하여 인정함이 상당하다."고 판시하고 원심이 일본에서의 수입을 3년간 인정한 조치를 불합리하지 않다고 수긍하였다.주7)
주5) 상당기간을 3년간으로 판단한 근거에 관하여는, 입국관리법의 규정상 외교·공용의 체류자격을 가진 자 이외의 자는 모두 체류기간 연장이 인정되지 않는 한 원칙적으로 3년을 초과하여 체류할 수가 없다는 점과 입국관리법의 국적별, 체류기간별 통계에 의하면 현재 일본에 입국한 외국인으로서 3년을 초과하여 체류하고 있는 자는 0.3%에 지나지 않는다는 점이 지적되고 있다. 新版 注解交通損害賠償法 ②, 174면.
주6) 判例時報 1598호 78면.
주7) 이 판결에 대한 평석으로는, ジュリスト 1117호 177면(最高裁 調査官 川神裕), 法學敎室 204호(97. 9) 130면(窪田充見) 등이 있다.
이 문제와 관련하여 국내에서는 별 논의가 없어 참고할 문헌이 거의 없으나 일본에서는 논의가 활발하여 참고할 자료가 많은데 그 참고문헌에 관하여는 위 판례평석에 자세히 소개되어 있다.

다. 소 결
_ 외국인 피해자의 일실이익의 인정이라는 문제는 당해 사고가 없었더라면 피해자가 장래에 어느 정도의 수입 내지 이익을 얻을 수 있었을 것인가 하는 사실인정의 문제이고 따라서 문제의 해결에 있어서는 당해 외국인 피해자의 체류자격, 체류형태와 함께 국내에 계속하여 체류할 고도의 개연성이 인정될 것인가 어떤가라고 하는 관점으로부터 판단되어야 하고 평등의 원칙에 비추어 외국인 피해자와 내국인을 구별할 것이 아니라는 견해는 정책론으로서는 몰라도 사실인정의 문제로서는 곤란하다.주8) 이러한 전제에서 생각하면, 피해를 입은 외국인이 거주자이거나 취업할 수 있는 자로서 체류기간 중 또는 체류기간이 경과하였으나 체류기간의 연장이 이루어질 개연성이 있는 경우 등은 모두 내국인과 마찬가지로 우리 나라에서 실제로 얻고 있던 수입이나 통계소득을 기준으로 산정하면 될 것이고, 그 이외의 경우 즉, 체류기간을 도과하였거나(체류기간의 연장이 이루어질 가능성이 희박한 경우) 체류기간 중이나 취업을 할 수 없거나 또는 밀입국자 모두에 관하여는 당해 취업활동 자체가 공서양속 내지 사회질서에 반하는 것으로서주9) 사법상 당연무효가 되지 않는 이상 이것을 일실이익 산정에 있어서 고려함이 상당하므로 상당기간 동안은 우리 나라에서 실제로 얻고 있던 임금[59] 액 또는 우리 나라의 통계소득을 기초로 산정하고 가동기간주10) 중 나머지 기간은 외국인이 귀국 후 본국에서 얻을 수 있는 수입 또는 그 나라의 통계소득을 기준으로 하여 일실이익을 산정하여야 한다고 보는 것이 타당하고, 위 상당기간은 어느 정도 창조적으로 정하여진다는 점을 부정할 수는 없지만주11) 일본과 달리 우리 나라의 경우 출입국관리법 제10조 제2항, 동법시행규칙 제18조의2 [별표 1]에 의하면 외교·공무 및 거주의 경우를 제외하고는 모든 외국인은 체류기간을 연장받지 않는 한 길어도 2년을 초과하여 체류할 수는 없을 뿐만 아니라 앞서 본 하급심판결들에 의하면 국내에 불법체류하는 중국인 조선족의 체류기간은 통계상으로 약 2년 정도라는 것이므로 이를 종합하면 위 상당기간을 2년으로 본 하급심판결의 입장은 수긍이 간다.
주8) 新版 注解交通損害賠償法 ②, 173면.
주9) 불법수입은 일실수입산정의 기초로 삼을 수 없다. 1995.6.29. 선고 95다10471 판결 참조.
주10) 가동기간에 관하여는 일본의 경우 내국인과 마찬가지로 67세까지로 인정하고 있다. 新版 注解交通損害賠償法 ②, 174-175면.
주11) 新版 注解交通損害賠償法 ②, 174면.


3. 이 사건의 경우
_ 망 김희룡은 중화인민공화국 흑룡강성 삼지시에 거주하던 조선족으로서 1994. 6. 17. 체류기간이 15일인 단기상용(C-2)의 체류자격으로 입국한 후 체류기간연장허가 없이 불법체류하면서 사고 당시에는 피고가 경영하는 대현산업에서 임시직원으로 근무하여 왔는바, 앞서 본 소결에 따른다면(이른바 滯留國賃金·本國賃金倂用說 내지 折衷說) 망 김희룡의 일실이익은 체류가능기간 동안은 대현산업에서의 수입을 기준으로 하여, 그 이후의 가동기간은 중국에서 망인이 얻을 수 있는 수입을 기준으로 하여 산정하였어야 한다. 따라서 원심이 망인이 대현산업에서 월 평균 130만원의 수입을 얻고 있는 사실을 인정하고서도 그 수입이 가동기간까지 계속될 수입으로 볼 수 없다는 이유만으로 바로 전체 가동기간 동안 국내 도시일용노임을 기준으로 하여 일실이익을 산정한 것은 잘못이다. 그리고 체류가능기간의 문제는 기본적으로 사실인정의 문제이고 더구나 이 사건의 경우 망인이 중국교포인 점에 비추어 원심이 부가적 판단에서 불법체류자인 망인의 국내에서의[60] 체류가능기간을 3년으로 본 조치를 수긍하지 못할 바는 아니지만 망인이 출국 후 거주할 것으로 예상되는 중국에서 취업하는 경우의 소득 등에 관하여 아무런 심리가 되어 있지 아니한 이상 원칙적으로 원심의 부가적 판단의 당부를 분명히 가릴 수는 없다.

4. 이 판결의 의의
_ 이 판결은 종래 문제가 되어 왔던 불법체류 외국인의 일실이익 산정방법 및 국내체류기간의 산정기준에 대한 대법원의 견해를 밝힌 첫 판결로서 의의가 있고, 따라서 이후 하급심에서 동종의 사건을 처리함에 있어 중요한 지침이 될 것으로 생각된다. 다만 외국인의 위자료를 산정함에 있어 통상의 참작사유 외에 피해자인 외국인에 특유한 사정, 예컨대 피해자의 국적, 피해자의 취업의 현황, 피해자의 모국의 물가수준과 임금수준, 체류자격, 체류기간연장의 개연성 등 제반 사정도 고려하여 내국인과 다르게 위자료를 산정하여야 할 것인지 하는 문제는 검토되어야 할 쟁점으로 남아 있다.주12)
주12) 외국인 피해자에게 특유한 사정도 고려하여 위자료를 산정하여야 할 것이지만 내국인에 대한 위자료액과 현저하게 차이가 나는 것은 바람직하지 못하다.
위자료 문제에 관하여는, 新版 注解交通損害賠償法 ②, 175-177면 참조.